一、案情简介：

　　1995年上海虹房(集团)有限公司(以下简称“虹房集团”)通过政府审批，取得柳营路45弄地块建设用地规划许可证、划拨使用国有土地的通知、建设用地许可证、房屋拆迁许可证，并凭此与上海华科高科技房地产开发有限公司(以下简称“华科公司”)进行洽谈合作开发。1995年12月28日华科公司与虹房集团签订了《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》一份，协议约定：双方合作对柳营路45弄地块危棚屋进行投资，拟建2幢高层和8幢多层住宅，华科公司负责全部建房资金，以及工程建设等，虹房集团负责配合动拆迁，并尽快负责办理好开发地块与区各有关部门的申办手续和施工执照等许可证。虹房集团在本协议项下总计48000平方米中可得4000平方米高层住宅及补偿金150万元。协议签订后，华科公司全面参与该基地的改建工程，于1997年年底建成8幢多层，2幢高层基础，投入近一个亿。但由于该地块是划拨土地，故未能办理出售房许可证。华科公司出于进退两难的境地，一方面，该工程的承包商要求支付工程款，另一方面该地块的动迁户要求立即回迁。华科公司在90年代初经营房地产所赚的利润已经全部投入该项目，如果不能收回投资，公司将面临破产。

　　在此危难时刻，华科公司找到了我所寻求法律帮助，我所联合其他两家律师事务所代理此案，经分析研究认为，本案所涉地块属于划拨取得，按照规定是不能进行转让的，而双方签订的协议书实质是土地使用权转让，故协议应属无效。1998年5月21日华科公司向上海仲裁委员会申请仲裁，要求确认合同无效，虹房集团退还投资款及赔偿损失8000万元。上海仲裁委员会受理此案后，组成以曹建明(现任最高人民法院副院长)为首席仲裁员的仲裁庭。

　　二、在庭审过程中笔者作为申请人的代理人提出了下列代理意见：

　　(一)、申请人与被申请人1995年12月28日签订之《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》是无效协议书。

　　1、申请人与被申请人的协议主体不符合法律规定。

　　按沪房(92)计字发第1207号文及虹规土(1993)第175号文，虹规土(1994)第9号文，虹(府)规土(1994)第84号文，沪土用(虹口)字(1994)第000033号建设用地规划许可证，均表明，座落在柳营路北、俞泾浦西，地块属国有土地，该土地是划拨取得而非出让取得，由于划拨土地的性质，被申请人无权对该地块进行转让，只有国家或国家授权机关才是转让国有土地的主体，被申请人不具备转让土地的主体资格。

　　2、本案所涉合同不符合法定生效条件。

　　本案合同为要式合同，在1995年8月7日国家建设部颁布了《城市房地产转让管理规定》，该规定第11条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。第18条规定违反本法规定转让房地产的，转让无效。根据该规定本协议必须报请政府审批，但在庭审调查中，被申请人未能提供政府对该协议的任何批准文书，因此该合同未符合法定生效要件，尚未生效。

　　3、本案所涉合同内容违法。

　　该地块系国家划拨土地，不能作为商品房开发，商品房为六类用地，须经土地出让程序进行，但申请人与被申请人之间的协议第二条第二款第三项都约定在国家划拨的土地上，未经土地出让程序，将该地块的房屋纳入商品房开发。

　　特别是协议第三条规定，被申请人在国家划拨土地上可以取得4000平方米高层住宅及资金150万元，这一条款显然系被申请人利用国家无偿划拨的土地进行牟利，最高人民法院在1995年12月27日印发的《关于审理房地产管理法施行前，房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条第21款规定：《条例施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效。该条例1990年5月19日颁发施行，被申请人的行为在1995年显然与法律相背，按该条例的四十四条划拨土地不能转让，背申请人这一转让行为与法相悖，实施了法律禁止的行为。

　　同时，按1996年1月29日，沪房地资(1996)83号文第二条，对申请人与被申请人的协议行为亦看作土地使用权转让行为，应办理出让手续，该规定第9条更明确规定：1996年12月31日补办变更出让手续补交土地使用权出让金，逾期办理的，按非法转让土地使用权论处。显然，被申请人的行为是非法转让土地使用权，侵害了国家的利益。

　　(二)、本合同无效的责任在于被申请人

　　1、所有的批文都为被申请人取得，其明知土地性质，为改造危房之用而非六类用地，即在未变更土地使用权性质，未经土地出让程序，该地块不能用作商品房的开发，但被申请人却进行商品房开发，责任明显。

　　2、在与申请人签订该协议前，被申请人曾与广电公司签订合同，双方共同开发该地块，实际上也进行了土地使用权助燃，我们从庭审中可以看到，84号文土地使用权是批给被申请人的，但土地使用权证上却有广电公司的名字，也可以看到被申请人将国有土地转让给广电公司也没有经过任何合法的程序，其违法行为早已发生。

　　同样，被申请人通过与申请人的协议在国家无偿划拨的土地使用权上得到了4000平方米的房屋，150万人民币的利益，这种利益当然是非法的，没有依据的，其过错就是利用国家土地谋利，被申请人应承担倒卖国有土地之责任。

　　(三)、申请人投入之资金应予收回。

　　既然是无效协议，按我国法律，无效协议从一开始即无效，申请人投入该地块之资金理应返还，到目前止，申请人共投入资金人民币达67226882.60元，被申请人理应全部返还申请人。

　　(四)、被申请人有过错，应对申请人的损失予以赔偿。

　　本案的关键是被申请人利用国家改造危房为己谋利的事实，危房改造应切实按改造计划为民谋利，但被申请人拿到该项目后不思为民造福，将精力放在如何谋利上，其仅利用一个批文，在国有土地上将谋利4000平方米住房及150万元巨款为国法所不容，亦正是被申请人的违法行为致使协议无效，其应承担申请人资金投入之损失。

　　综上申请人认为该协议无论从主体资格、生效条件及内容都与法相悖为无效协议，且过错原因系被申请人利用国家划拨土地谋取不当利益，因此过错责任在被申请人，其不仅应返还申请人投入之资金更应承担由其过错给申请人带来的经济损失。

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