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一个土地承包经营权问题 
[ 2007-11-7 9:28:00 | By: 卢小兰 ]
 
甲将自己的承包地转包给乙,乙前去耕种,乙仅将土地翻耕过来就招致丙的阻拦,丙说这块土地的使用权属于自己的,乙只得作罢,乙不能种地,故找甲所要翻地的费用,甲支了乙的翻地费用后将丙诉至法院称:自己耕种自己的承包地时遭丙的阻拦,请求法院判令丙停止侵害,赔偿损失等。法院经过审理认定诉争土地的使用权属甲,但认为甲没有起诉的权利,因为,丙只是阻拦了乙耕作诉争土地,并没有阻止甲耕作,事实上,甲根本没有耕作。

法院判决甲败诉,并告知告知可乙起诉或者由甲自己去耕作,若产生纠纷再重新起诉,。

个人认为:丙对甲的侵权是成立的,甲可以以自己得名义起诉。
丙侵犯的是甲对自己承包地的流转的权利。因为甲将自己的承包地转包给乙,是其合法行使自己的用益物权,丙阻止乙耕作,实质上使甲的“流转”权不能实现,甲当然可以以自己的名义起诉丙。
至于甲在诉状中称是自己去耕种而事实上是乙去耕种,并不影响甲的主张成立。因为尽管原告诉称的事实与审理中查明的事实有不同,但只要都能构成诉请的成立,我认为法院同样应当判决支持原告的诉请。

此案乙起诉的可能性几乎为零。乙虽然想承包甲的承包地,但刚刚开始就遭到丙的阻拦,乙完全可以找甲排除其转包的土地权利上的瑕疵,或者干脆解除合同(本案就是如此),乙没有必要去找这个麻烦。
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劳动合同法下用人单位败诉节点提示(一) 
[ 2007-11-7 9:28:00 | By: 卢小兰 ]
 
【摘要】 本文从用人单位法律适用实务操作角度出发,结合作者在司法实践中的多年经验,探寻劳动合同法框架下用人单位最容易败诉的节点并给予提示,尽量以简练的几句话进行剖析并提供解决方案,给用人单位在适用劳动合同法时提供一些有益的参考。 【关键词】劳动合同法;用人单位;败诉;提示    一、订立劳动合同未遵循合同订立基本原则的败诉风险提示 【劳动合同法条文】第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 【败诉节点提示】用人单位在订立劳动合同时,如果合同内容不合法或显失公平,或者采用欺诈、胁迫等手段订立劳动合同的,合同可能会被确认为无效劳动合同,造成劳动者损失的,还将面临赔偿损失的风险。 【李迎春律师建议】合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用是订立、变更和履行劳动合同的基本原则,实践中用人单位应当按照法律的规定行事,以避免败诉风险。 二、规章制度制定或公示瑕疵的败诉风险提示 【劳动合同法条文】第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
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王卫国:道交法76条滥用了“人文关怀” 
[ 2007-11-7 9:27:00 | By: 卢小兰 ]
 
腾讯财经 发言人:中国政法大学民商经济法学院院长王卫国教授 我原来是想来多听一听,也想多跟大家交流一下,因为上个星期五人大法工委给我打了电话,11月8号要请我们几位专家就76条修改问题座谈一下,正好我们这个会在这个之前,就想来听一听。 我之前曾经跟刘家辉律师有一些意见交换。首先我觉得刘家辉律师很热心这个事情,一直在推动道交法的修改。实际上道交法的修改要求由来以久,我记得大概是05年人大常委会曾经受委员长的指令,法工委的几个领导曾经找过几个律师,包括人民大学的杨立新教授、张新宝教授,我们几个在一起谈过这个事情,因为当时这个民间反响很大,委员长身边的司机都抱怨。 委员长问为什么这个法出来社会上的意见那么大?你们找专家谈一谈,听听是怎么回事?当时我就提了一些意见,实际这是9月份的事情。之前的8月份我们参加了《物权法》的讨论。我当时就问道交法是怎么出来的?因为76条出台之前没有征求过我们的意见。我问过我们民法学界搞侵权法的几位同行,他们都没有被征求过意见。后来知道这个事是由公安部起草,提交到法工委的刑法司。可以说整个法是刑法或者行政法的范畴,但是76条可是一个民事法律的规范,涉及到侵权法和保险法的问题,怎么不听取专家的意见?所以在那次会议上,他们特意召集,当时王胜明还说这个是第一次,没有先例的。我当时就针对这个条文提出了一些很尖锐的批评。
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公司案件审理面临九大困境 亟待司法解释明确 
[ 2007-11-7 9:27:00 | By: 卢小兰 ]
 
新华网
1.司法介入点难以确定  2.案件受理难以操作 3.诉讼程序难以适用

4.法律关系难以理顺  5.法律条文难以援引  6.裁判文书难以表述

7.与行政权力难以衔接  8.裁判结果难以执行  9.审判经验少,难以适应审判要求

在修订后的公司法颁布两周年之际,“全国法院公司法理论与实践论坛”于2007年10月26日至27日在江苏常州举行。与会法官、学者就审理公司纠纷案件中遇到的问题进行了广泛而深入地探讨。记者在采访中发现,随着近两年来各级法院公司诉讼案件的明显增多,商事法官们在司法实践中遇到了这样或那样的问题。归纳起来,公司案件审理面临九大困境,亟待司法解释予以明确。

■困境之一 司法介入点难以确定

公司法属于典型的私法,应遵循私法自治的基本原则,人民法院对公司内部法律关系的介入不得形成对公司正常经营活动的干预。对于属于公司自治和股东自治范畴的事务,人民法院不能越俎代疱。

但是,对于公司自治的范围和司法介入的程度,理论上少有探讨,审判实践中对于哪些纠纷可以通过司法途径解决不好界定。
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关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的规定 
[ 2007-11-7 9:26:00 | By: 卢小兰 ]
 
“司法解释”非“法律编纂”,简单将刑事附带民事诉讼案件相关规定罗列起来而自成一部“司法解释”不可取,而应根据立法原意就法律条文中抽象性概括性的表述做以解答和说明,使之具体化,在法律实践中具有可操作性。现就关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的规定(征求意见稿)谈几点不成熟的意见,以期共勉。

一、关于赔偿范围和赔偿标准(第一.二条)

(一) 、残疾者生活补助费和死亡赔偿金应列入赔偿范围内

1、 将残疾者生活补助费和死亡赔偿金定性为精神损害抚慰金本身就是错误的,理由:残疾者生活补助费和死亡赔偿金是对残疾者或死者将来应该得到的而现在丧失的收入的一种补偿,而不是一种精神上的抚慰(此点这里不做累述)。最高人民法院人身损害赔偿司法解释对此已经作出了更正。

2、将残疾者生活补助费和死亡赔偿金列入赔偿范围内已得到最广大人民的认可,司法实践中都是这样操作的,无人质疑。强行取消可能会触及社会的道德低线,应慎之。

(二)、赔偿范围应做扩大解释

1、收案范围

(1)征求意见稿中对刑事附带民事诉讼案件收案范围规定的概括而抽象,仅限于人身受到侵害的案件。
我认为应对此做扩大解释,应将人身受到侵害和因犯罪行为遭受物质损失的案件都列为收案范围。
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《物权法》对债权债务的影响和法条解释(四) 
[ 2007-11-7 9:26:00 | By: 卢小兰 ]
 
四、《物权法》对债权债务的影响

(一)加强了担保物权的保护。

1、不动产统一登记制度的建立有助于便捷查明不动产的权属状况和权利负担情况,减少重复抵押的风险。

2、不动产统一登记制度以及不动产登记按件收费的规定有助于减少登记成本。

3、更正登记、异议登记以及明确规定登记机构因登记错误的赔偿责任有助于减少登记错误给债权人造成的损失。

4、预告登记制度的建立有助于在办理正式抵押登记前保护债权人的利益,为顺利办理正式的抵押登记提供了有效的制度保障。

5、股权出质登记不再仅记载于股东名册有助于增强股权质权的公示效力。

6、收费权质权登记部门的明确可有效弥补收费权出质的法律瑕疵。

7、抵押物转让必须征得抵押权人的同意的规定有助于债权人控制抵押物转让的价款。

8、《担保法》没有区分担保合同的生效与担保物权的设立。在不动产抵押司法实践中,经常出现抵押合同签订后因抵押人不予办理抵押登记导致抵押合同不生效的情况,抵押权人只能要求抵押人承担缔约过失责任而不能要求抵押人承担违约责任。《物权法》区分了担保合同的生效与担保物权的设立,使债权人在上述情况下可根据生效的担保合同要求抵押人、出质人履行登记义务或承担违约责任。
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对新律师法第十三条的分析 
[ 2007-11-7 9:25:00 | By: 卢小兰 ]
 
对新律师法第十三条的分析

对照2007年和1997年的《中华人民共和国律师法》关于没有取得律师执业证书人员执业的规定(前者第十三条,后者第十四条),可以看出两者都禁止没有取得律师执业证书人员不得以律师名义执业或从事法律服务。但1997年的《律师法》还规定没有取得律师执业证书的人员不得为牟取经济利益从事代理或者辩护业务,也就是说即使不以律师名义执业你也不能为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。非律师人员作为代理人为当事人提供法律服务的,不能收取委托人的任何费用,即这种公民代理必须是无偿的。可是在2007年的《律师法》中却将这个不得为牟取经济利益从事诉讼代理和辩护业务规定删除了。如此一来公民作为民事诉讼的当事人的代理人,并收取委托人给付的金钱并不违反任何法律规定,也就是说公民有偿代理的时代来临了!
然而新律师法第十三条,后一句规定“除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。”“除法律另有规定外,不得……”应该是一般情况下不得为的行为。倘法律规定一般人都可以行使这种权利,那就应该规定什么情况不能行使。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定,“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”民事诉讼自然也是民事法律行为,这里的代理人也没有规定必须是律师。
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庭前调解的案件,调解书中的法院查明事实部分如何写? 
[ 2007-11-7 9:25:00 | By: 卢小兰 ]
 
经庭前调解的案件,因未经过庭审质证,案情事实基本上是不清楚的,那法院制作的调解书中是否还会有经查明的事实部分?如果存在,如何表述?
 
 
 
关于基层法院执行难问题的思考 
[ 2007-11-7 9:23:00 | By: 卢小兰 ]
 
关于基层法院执行难问题的思考
作者:陈峰
随着经济快速发展和社会不断进步,各种政治、经济体制改革逐步推向深入,经济发展环境和社会生产条件在不断改变,人们的思想意识和社会认识能力也随之改变。在这种客观态势,执行案件性质和数量也在不断改变和上升,给基层法院的执行工作带来的难度越来越大。怎样看待这个问题,如何解决这一难题,是摆在我们基层法院执行人员面前需要积极思考和探索的实际问题。
一、执行难的现象和原因
解决问题首先看清问题的实质,找准执行难的原因,要对症下药。执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序,对发生法律效力的法律文书确定的给付内容,以国家强制力为后盾,依法采取强制措施,迫使义务人履行义务的行为。执行是法院审判生效的法律文书得到实现,即实现民事权利义务得以实现的有效手段。当然,执行案件不只限于审判处理的案件,也包括公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书以及仲裁机构作出的生效裁决书等。随着经济的快速发展和国家体制改革,基层法院难以执行的案件越来越集中表现在交通事故伤害赔偿案、劳动伤害赔偿、土地承包经营权和借款合同等纠纷案件。这些案件所占比重越来越大,但情况却等等不一。
(一)交通事故伤害赔偿纠纷案。由于农民收入大幅度增长,农用三轮、摩托车等机动车辆明显增多,带动了农村经济的迅猛发展。
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