一个没有被害人的刑事检控意味着什么

作者：陈松 湖北麻城市人（-）高级工商管理师

作者单位：北京华城律师事务所律师 中国政法大学政治与公共管理学院2007级在职法学博士研究生

内容摘要: 随着人类社会的进步，法律也随之不断完善，人们对法律价值的认识更为深入。正义作为法律价值子系统中的一部分，越来越受到法理学界的关注，对正义与法有了广泛的研究。本文主要从由于银行提款机故障而导致的储户恶意取款被法院判处无期徒刑而引发的广泛而持久的社会关于法律正义的大讨论入手，探讨法的本质、价值和法与正义的相互作用。

关键词：正义  公正  法律价值 公平

2006年4月21日晚，在广州打工的许霆，到广州市商业银行的某ATM取款机上取款。他的账面余额仅有170多元，也只想取款100元。但他发现，取款机吐出1000元，账面仅扣除1元。许霆利用银行系统的这个错误，分171次取走17.5万元，并叫来朋友郭安山取款1．8万元，二人各携所取款项潜逃。事后，郭安山投案自首，并全额退还所取款项，获刑1年。许霆逃亡一年后被警方抓获，日前以盗窃罪被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。

据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

据悉，广东省高级人民法院日前对本案采取了不公开审判的方式，由三名法官组成合议庭进行书面审理，并最终作出了“发回重审”的裁定。

据广州商业银行相关人员介绍，许霆案所造成的损失已经由ATM机的维护商广电运通公司赔偿，广州商业银行没有损失，广电运通公司也没有向许霆进行追偿。

这是一个奇特的刑事案件，奇怪之处是被害人广州商业银行坦陈自己没有损失，有过错的第三人设备维护商广电运通公司已经承担民事责任，也无意向侵权人许霆要求追偿。因此我们不得不思索，一个没有被害人的刑事检控案件意味着什么？

首先，需要说明的是，我在上个星期写的《因提款机故障而导致的恶意取款的法律责任分析》（发表在2008年3月份《才智》期刊）已经对是否构成犯罪及量刑进行了研讨，在此不再重复论述。我在上文的探讨中认为许霆案构成不当得利，但是，根据广州商业银行的说法，我不得不重新检讨我在上文中得出的结论。

所谓不当得利，是指没有法律或合同上的根据取得了利益，致使他人受到损失的事实，不当得利为债产生的一个重要法律事实，是民法上平衡当事人之间利益冲突的基本制度，因不当得利而引发的民法上利益返还责任制度，以不当得利的构成为重要内容，不当得利的返还请求权的行使为重要手段，形成完整的民事责任制度。我国《民法通则》的施行，明确规定了不当得利及不当得利的返还，《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
    不当得利的构成要件包括四个方面1．一方取得利益。所谓取得利益包括总财产的增加或者应当减少而没有减少两种情形；2．一方受到损失。所谓受到损失包括总财产的积极减少与应当增加而没有增加两种情形；3．受益与受损之间有因果关系；4．受益无合法根据。合法根据包括法律的直接规定与当事人通过合同的约定两种。也就是说，必须一方受到损失，这是构成不当得利的必备要件，如果一方没有受到损失，那么就不能构成不当得利。 由于不当得利属于民事规范，如果涉及到民事诉讼或仲裁，依照谁主张谁举证的基本规则，如果广州商业银行认为许霆不当得利，必须举证证明自己受到损失。而依据目前情况分析，首先广州商业银行已经没有损失，因为ATM机的维护商已经赔偿，另外广州商业银行的相关负责人也承认银行没有损失，因此无论从不当得利的构成要件还是举证责任的分配二方面来看，此案不能构成不当得利。

其次，我们不得不思考的是，为什么本案受害人一方面向公安机关报案并要求将他们一直认为是上帝的储户绳之以法，另外一方面又迫不及待地向媒体承认他们银行没有损失并且在本案中银行没有责任呢？

在此我们的检察官的确只注意到了许霆恶意取款，而忘记了银行在本案中所扮演的角色。许霆分171次取走了17.5万元巨款，银行为什么一直没有发现?广州市商业银行是主要由国家控股的商业银行，如果由于银行的重大过失而导致国家的重大损失，银行的相关负责人员是不是应该依据《中华人民共和国刑法》的规定，承担相应的责任呢？

2008年元月22日上午，广东省人民检察院检察长张学军接受记者采访，专门就“许霆案”发表了自己的看法，并表示，许霆案是广东从来没有遇到过的新型案例，需慎重处理。张学军还表示，将让广州市检察院了解银行方面有没有失职渎职的情况，以示法律的公正性。     张检察长说：“对于许霆案，我有5点看法：第一，这是广东过去没有遇到过的新案件，处理时必须十分慎重；第二，支持人民法院依法公正独立行使审判权；第三，广州市中级人民法院一审和省高级人民法院发回重审，都是符合法律程序的，无可非议；第四，对发回重审的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭，依照一审程序进行审判。重新判决后，被告人仍然可以上诉，人民检察院仍然可以抗诉。现在，连重审的结果都还没有出来，不应该过早下结论；第五，对案件本身的看法：银行对取款机的监管存在漏洞，负有不可推卸的责任。

纵观整个案件，银行一方面说自己是受害人，并积极报案，要求动用国家公诉权来对付违反了和自己签订合同的储户，一方面坦陈自己没有损失，是意味深长的。一方面要警告储户，和银行违约是要付出承担刑事责任的惨重代价的；一方面又想逃避国家刑法对渎职犯罪的制裁，可谓是用心良苦。

而我们的国家公诉机关一直在积极追查检控盗窃金融机构的犯罪嫌疑人，却忘记了侦查渎职犯罪嫌疑人。

本案在社会上引起了巨大的反响，人们普遍怀疑法院在办案中是否公平公正地处理了此案，而忽视了检察机关在本案中的作用。法官应独立于舆论依法裁判，这是司法自有的意涵所在，依法独立行使检察权也是法律的规定，但当代表国家提起公诉的检察官被公众质疑的时候，是否应该公开说明其检控的理由或者不予检控的理由呢？这个问题的解决又必须谈到司法公正。

司法公正所包含的司法制度公正、司法行为公正和司法结果公正三个方面是相互联系、互为作用的。司法制度公正是司法行为公正和司法结果公正的前提和保障，司法行为和司法结果公正是司法制度公正的必然结果。司法制度公正的一个重要和根本的方面就是司法权力的独立行使，它是司法制度公正乃至司法公正的基础条件，可以说是司法公正的基石。所以，司法权力的独立行使是司法公正的必然要求。从法律和制度上对保证检察权的独立行使作出规定和设置只是实现司法公正的前提和基础，更重要的还在于如何在司法实践中使这种独立性得以真正的实施。因此，在检察实践中如何真正做到严格执法，依法办案，在保证办案数量的同时注重办案质量，取得办案的法律效果与社会效果的统一，以达到保障经济建设、实现司法公正的目的，就更值得研究且予以解决了。

　　在检察权得以独立行使的前提条件下，在司法实践中严格执法，进而达到实现司法公正的目的。那么，在司法实践中如何使检察权得以真正的独立行使呢？总起来讲，第一，就是要从法律和制度上确立和保障独立行使检察权，而且这种确立和保障不是概括的、抽象的，而是特定的、具体的，是具有实际操作性的。第二，党的各级组织包括检察机关各级党组，应加强对检察工作方针性、政策性的领导，而且也仅仅是方针性、政策性的领导，不干涉检察机关及其检察官对具体案件的办理，检察官办案只服从法律，应从法律和制度上保证检察机关及其检察官依法办案的真正独立性。第三，各级行政机关及其公务员不得干涉检察机关及其检察官依法独立行使职权，为此，检察机关的财政权和人事权就不得由各级行政机关掌握。第四，各级人大应加强对检察机关及其检察官一般性的、宏观上的监督，加强对检察机关执法效果和办案结果的监督，而不能监督甚至干涉检察机关具体的办案过程，也即所谓的“事后监督”。只有如此，才能真正使检察权得以独立行使，实现司法公正的目的，保障社会经济的正常运行，建立健全市场经济体制，建设社会主义法治国家。